PERSPECTIVA EMPRESARIAL SOBRE LA LEGISLACIÓN DEL TELETRABAJO EN AMÉRICA LATINA
Parte 1. Introducción, Contexto Regional y Perspectiva en Argentina.
La pandemia de COVID-19, generó la necesidad de promover nuevos marcos regulatorios capaces de responder a tal coyuntura. En esos momentos, las naciones y empresas exitosas fueron aquellas cuyas políticas de empleo incluían esquemas de teletrabajo; el resto tuvo que empezar por invertir en equipo y nuevas metodologías de trabajo, reinventando la forma de comunicarse y liderear a sus colaboradores.
No existe una norma general, sin embargo, cuando las funciones lo permiten, hoy en día las personas suelen preferir la modalidad híbrida, que cada día se vuelve más común. La realidad apunta a que, si no se ofrecen condiciones más flexibles a los colaboradores, las empresas corren el riesgo de perder talentos valiosos.
Esta nueva forma de trabajar ha venido a romper fronteras. Por ejemplo, en la industria de la tecnología se trabaja totalmente en remoto, y la naturaleza del negocio no solo permite trabajar a distancia, sino también a escala global. Esto ha dado origen a los “nómadas digitales”: personas que usan las nuevas tecnologías para trabajar y que lo hacen de forma remota sin necesidad de que sea desde un lugar de trabajo fijo.
Hoy en día, las personas buscan incorporarse a empresas que ofrezcan la modalidad del teletrabajo, y para las empresas esta se ha convertido en una manera de atraer y retener personal calificado. Los beneficios que el teletrabajo brinda a las personas y las empresas son valiosos en términos de costos y productividad. En un mundo que ha cambiado dramáticamente en los últimos tres años, las facilidades que brinda el teletrabajo son vitales siempre que estén alineadas con las nuevas exigencias del mercado, que reta a las empresas a ser cada vez más creativas, flexibles e inclusivas, y a tomar en cuenta las preferencias de sus colaboradores.
La Oficina de Actividades para los Empleadores de la OIT (ACT/EMP) desarrolló una línea de investigación con el objetivo final de fortalecer las capacidades de análisis y de propuesta de las organizaciones empresariales de América Latina con respecto a la manera en que se regula el teletrabajo, así como a la forma en que este puede evolucionar en el futuro conforme a las buenas prácticas.
La Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe, realizó una Investigación que incluyó 3 estudios subregionales que abarcaron 10 países de América Latina, con el fin de sistematizar sus experiencias nacionales desde la perspectiva empresarial respecto a los marcos jurídicos y la aplicación práctica de la legislación en la materia, realizando un Informe Regional 2022. El objetivo del informe fue apoyar a las organizaciones empresariales de la región en sus esfuerzos para mejorar el entorno de negocios; formulando políticas para la regulación del teletrabajo sin perder de vista las diferentes circunstancias de cada país.
En el mismo sentido, el informe analiza y visibiliza buenas prácticas que podrían ser replicadas en materia de legislación del teletrabajo y sus aspectos negativos, de manera que se ofrezcan orientaciones prácticas al momento de enfrentar discusiones nacionales sobre la legislación del teletrabajo.
Contexto Regional:
La imposibilidad de trasladarse de un lugar a otro debido a las restricciones de la pandemia de COVID-19 provocó una catástrofe laboral, el cierre de empresas y la pérdida de trabajos. De acuerdo con el Panorama Laboral de la OIT de 2021, el impacto sobre los mercados laborales fue devastador en América Latina. “Entre fines de 2019 y el segundo trimestre de 2020 se habían perdido algo más de 49 millones de empleos, con salidas masivas de la fuerza de trabajo, la quiebra de numerosas empresas en especial las Pyme y una caída sin precedentes en los ingresos”.
Antes de 2020, era escasa la cantidad de trabajadores que prestaba servicios bajo la modalidad del teletrabajo, por lo que su regulación era muy limitada. No fue sino con la pandemia, que el teletrabajo se posicionó como un tema de gran relevancia para las relaciones laborales. Las estimaciones preliminares de la OIT indican que, en la región, unos 23 millones de personas transitaron hacia el teletrabajo durante el segundo trimestre de 2020, el peor momento de la crisis.
Esta situación generó que la mayoría de los países de la región aceleraran los procesos legislativos sobre la materia y que se gestara una nueva generación de legislaciones laborales en torno al teletrabajo en torno al teletrabajo, creciendo esta modalidad de manera exponencial en las empresas privadas formales; determinando que esta modalidad fuera adoptada por la gran mayoría de los sectores de la economía.
El sector empresarial privado ha considerado esta modalidad como una manera de aumentar la productividad y mejorar la calidad de vida de los trabajadores. Derivando en mayores responsabilidades y compromisos de índole social e individual, y al mismo tiempo, permite la realización personal. Asimismo, el teletrabajo supone un cambio de paradigmas, pues se pasa a trabajar por objetivos; y es también una forma de inclusión e integración laboral y profesional de los diversos grupos poblacionales, especialmente de aquellos en condiciones de vulnerabilidad social y de personas con responsabilidades familiares.
Con el estudio mencionado, se ha puesto en evidencia que actualmente, la regulación del teletrabajo en América Latina es diversa. Perú y Costa Rica, regularon el teletrabajo antes de la pandemia, permitiendo realizar las modificaciones legales necesarias con tiempo. Por su parte, en Guatemala el tema continúa sin regulación alguna, pero ha permitido al sector empleador generar esquemas flexibles y creativos que han permitido el desarrollo de esta modalidad de manera exitosa. O casos como el de Argentina, donde el tema se reguló durante la pandemia, pero la actual regulación no ha tenido aplicación, por lo que no existe una experiencia práctica.
Chile por su parte, reguló los aspectos centrales del teletrabajo y permitió darles certeza a las partes sobre la implementación de esta modalidad, especialmente durante la emergencia sanitaria.
A pesar de que las personas nuevamente quieren movilizarse, la realidad es que muchos prefieren mantenerse bajo el sistema de teletrabajo o bien en un modelo híbrido, pues la experiencia ha sido satisfactoria. Por ello, se busca mantenerse bajo estas modalidades, con la implementación del derecho a la desconexión que surgió con fuerza durante los últimos dos años.
El informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo (2019) convocada por la OIT ya planteaba la necesidad de buscar acuerdos entre las partes que permitieran a los trabajadores decidir sobre los horarios de trabajo, tomando en consideración las necesidades de la empresa. En la era digital, los gobiernos y las organizaciones de empleadores y de trabajadores tendrán que encontrar nuevos medios para aplicar de forma eficaz a nivel nacional determinados límites máximos de las horas de trabajo, por ejemplo, estableciendo el derecho a la desconexión digital.
Como parte de la Investigación se realizaron estudios en 10 países de América Latina, realizando un análisis de las normativas nacionales sobre el teletrabajo , su aplicación y su interpretación por las instancias judiciales; identificando aspectos normativos de aplicación e interpretación, experiencias positivas y negativas, definiendo los problemas desde la perspectiva local de las organizaciones empresariales, argumentos prácticos y orientaciones para los tomadores de decisiones sobre las consecuencias de la aplicación virtuosa de la modalidad del teletrabajo.
Perspectiva y Resultados en Argentina:
La legislación laboral en Argentina no contaba con reglamentación sobre la materia, quedaba reservada al acuerdo de las partes. Durante la emergencia sanitaria se avanzó aceleradamente un proyecto que dio origen a la Ley 27.555 del 14 de agosto de 2020, que estableció el régimen legal del contrato de teletrabajo. La norma entraría en vigor noventa días después de finalizado el aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por la autoridad.
No obstante, su promulgación, diversas resoluciones administrativas han determinado que se puede aplicar solo si existe acuerdo expreso de las partes, y que no es posible interpretar que las medidas decretadas por la autoridad puedan sustituir el acuerdo que exige la Ley. De esta manera, durante la emergencia sanitaria la prestación de servicios se ha dado principalmente bajo la figura del trabajo a domicilio y no a través de la aplicación de esta norma.
El propósito de la Ley fue establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad del teletrabajo en aquellas actividades que, por su naturaleza y particularidades características, lo permitieran. En cuanto a los aspectos específicos, se estableció que debían ser regulados en el marco de las negociaciones colectivas. Esta norma (que rige para el sector privado), no es de aplicación transitoria por el contexto sanitario, como ocurrió con otras leyes, sino que tiene vocación de permanencia.
A partir de la definición legal del teletrabajo, se advierte que esta modalidad puede combinarse con la prestación presencial de servicios en las dependencias de la empresa; y, asimismo, que quedan excluidas algunas prestaciones de servicios.
Esta modalidad de trabajo puede pactarse al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, lo que debe constar en el contrato de trabajo o un anexo de este. Las partes deben pactar la jornada laboral de manera previa, lo que debe constar por escrito en el contrato de trabajo, en respeto de los límites legales y convencionales vigentes tanto en lo que respecta a lo acordado por hora como por objetivos.
Las plataformas deben ser utilizados por el empleador para conectarse con el trabajador únicamente dentro de la jornada laboral establecida y en los supuestos en que los trabajadores acrediten tener personas bajo su cuidado tienen derecho a horarios compatibles y/o a interrumpir su jornada laboral para atenderlas.
La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tiene derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y la comunicación fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencia, y no puede ser sancionada por hacer uso de este derecho. Asimismo, el empleador no puede exigir al trabajador la realización de tareas ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
En el mismo sentido, la norma establece que las personas que trabajan bajo la modalidad del teletrabajo tienen los mismos derechos y obligaciones que quienes trabajan presencialmente. Los teletrabajadores tienen derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios en lo que deba incurrir.
La norma no constituye un avance en la materia ni se considera adecuada para regular esta modalidad de trabajo. Adicionalmente, se estima que, si estaba pensada para regir una vez acabada la emergencia sanitaria, no tenía sentido aprobarla con urgencia. La adopción de esta norma significó una superposición de regulaciones aplicables y una contradicción con el trabajo a domicilio que se realiza como consecuencia de las restricciones sanitarias. Por otro lado, no consideró aspectos que impactan en su implementación como los efectos de someter muchos asuntos a la competencia del convenio colectivo, así como aquellos temas vinculados a los tiempos de trabajo, a la supervisión del trabajador, a la productividad, al manejo de la información sensible, a la seguridad y salud en el trabajo, al derecho a la desconexión y a la reversibilidad, a la cantidad mínima de tiempo para aplicar esta regulación, a la determinación de la modalidad híbrida, a la operatividad del derecho a interrumpir las tareas y a la jornada por razones de cuidado, por mencionar algunos.
No se identificaron controversias de relevancia jurídica que hayan sido resueltas por los tribunales superiores de Justicia ni que hayan sentado jurisprudencia sobre el tema. Ello se debe, principalmente, al poco tiempo de vigencia de la norma, a su prácticamente nula aplicación y al tiempo que demoran los procesos judiciales laborales en Argentina.
Con la emergencia sanitaria se aceleró el proceso de implementación del trabajo a distancia en las empresas argentinas. Como consecuencia del trabajo a domicilio, la actual regulación prácticamente no se ha aplicado, razón por la cual no existe una experiencia que permita evaluarla en régimen.
Si bien la norma contiene elementos importantes, lo cierto es que no reguló los aspectos centrales requeridos para implementar la modalidad de teletrabajo en las empresas en Argentina, y por tanto, no fue posible adaptar la relación laboral a esta modalidad ni a la realidad del país.
Se recomienda realizar una evaluación tripartita previa a la implementación más generalizada de la Ley. Es preciso realizar un diagnóstico y levantar aprendizajes del trabajo a domicilio para proponer ajustes o posibles modificaciones legales o reglamentarias que permitan llenar los vacíos de la nueva norma y otorgar mayor certeza a las partes que deseen pactar el teletrabajo.
Arturo Rangel Bojorges Mendoza
Consejero Suplente ante el H. Consejo Técnico del IMSS.
Información obtenida del Informe Regional 2022, Perspectiva empresarial sobre la legislación del teletrabajo en América Latina, de la Organización Internacional del Trabajo, 2023.
